| 注释：
①民国时期做了一个关于民事习惯的调查报告，在民法上的一些民事习惯要么被吸收为法律，要么已经不符合时宜和公序良俗，因此对立法的借鉴意义不大。
②关于商事习惯的表述也有不同,如商事习惯、商事惯例、商事习惯法、交易习惯这几个词。通过中国知网检索,关于商事惯例的文章更多的是在国际贸易法中使用,在德国商法中也将习惯和惯例等同。德国学者卡纳里斯教授认为，一项商事习惯的产生大致有三个条件：普遍性的，即基本没有例外被遵守，适当的时间段和有关交易领域的自愿承认。参见［德］C.W.卡纳里斯.德国商法［M］．杨继,译.北京：法律出版社，2006:548. 有人将商事习惯法区别于商事习惯,认为商事习惯法具有法的确信这一要素,而缺少这一要素只能构成事实上的习惯。但是这种看法的问题在于,如何来发现是否具有法的确信?有学者认为通过法院的司法判例来确定习惯法比较合适,但是这种看法已经完全背离了习惯法的本来意义。参见吴从周.论习惯法作为民法的法 源——以习惯法的内涵演变与空洞化现象之观察为中心［M］//法源理论与诉讼经济.元照出版公司,2013:28-41. 但日本商法中并不区分商事习惯与商事习惯法,本文赞同日本的做法,主要原因就在于判断是否具有法的确信是不容易做到的，我国《合同法》中采用的是交易习惯,由于我国采用民商合一, 而且《合同法》中规定的大多数是商事合同,因此交易习惯也包括商事交易习惯,本文统一称为商事习惯。
③参见《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，法释［2016］24号。
④最高人民法院在对担保法进行解释时对此明确，独立的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。参见李国光,等.最高人民法院<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>理解与适用［M］．长春：吉林人民出版社，2000:29.
⑤参见（1998）经终字第184号判决书。
⑥参见（1999）经终字第82号判决书。
⑦参见（2001）川经终字第204号判决书。
⑧参见（2000）经终字第280号判决书。
⑨根据中国银行业协会的统计，截止到2013年，商业银行的国内保函业务余额达到1.60万亿元，说明商事实践中有大量的独立保函的实践与需求。参见高祥.论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释［J］．比较法研究,2014(6).
⑩参见《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，法释［2016］24号。其中第3条第2款规定，当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或者连带保证的，人民法院不予支持。
11根据《合同法解释》（二）第29条第2款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。参见法释［2009］5号。
12数据来自国家工商总局网站：http://www.saic.gov.cn/sj/tjsj/201710/t20171026_269949.html，最后访问日期:2017年11月14日。
13德国商法典评注中对商人之间违约金不得调整的立法背景说明为“立法者认为，因违约金之约定而给付义务之独立商人，应能正确评估该违约金之影响；而必要的保护需要则通过参阅民法典第138条得以完成”。 MüKoHGB/Karsten Schmidt,3.Aufl.2013,HGB§348 Rn.2（该条评注原文内容为浙江大学法学院施鸿鹏博士帮助翻译）。
14参见最高人民法院（2016）最高法民终字第124号判决书。
15参见最高人民法院（2015）民申字第1242号裁定书。
16参见最高人民法院（2011）民再申字第84号裁定书。
172016年8月24日，中国银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，这是国内网贷行业首个监管规范，也被称为P2P行业史上最严法规。
18该协会于2017年更名为北京市互联网金融行业协会。
19盈利能力支付计划类似于一种分期付款机制，即投资方先投入部分资金，若融资方的盈利达到约定条件时，投资方将按照约定继续投入，否则就不再投入；而“或有支付”则严格受制于资本管制，必须来源于合法可得资金。参见刘燕.对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示［J］．环球法律评论,2016(3).
20参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一民四（商）终字第730号判决书。
21参见甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号判决书。
22参见最高人民法院（2012）民提字第11号判决书。
23正如张谷所说，将普遍性的民法规范适用于商事纠纷，会造成对有针对性的商事习惯的忽视。参见张谷：《从民商关系角度谈<民法总则>的理解与适用》，《中国应用法学》2017年第4期。本文认为，对于具有普遍性的商事强制法的规定的大量滥用，同样也会造成对商事习惯的忽视，如对赌协议的认定中，法院认定其无效所援引的法条即《公司法》第20条的一般性规定。
24德国学者比德林斯基就认为，在解决法律问题时法官应当透过法律借助法律解释及续造来寻找答案，在借助法律原则时应当注意的是，除非在缺乏具体规范的情况下，否则不能轻易适用一般原则。参见［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］．陈爱娥,译.北京：商务印书馆，2003:10.
25See David Easton,The Political System.N.Y.:Knopf,1953,p129，转引自冯威.行政法视野中的公共政策研究［D］．济南：山东大学博士学位论文，2012:16.
26当然，《法国商法典》是个例外，其规定商法要与其它规范结合来调整商事领域，参见［意］F.卡尔卡诺.商法史［M］．贾婉婷,译.北京：商务印书馆，2017:3.〖ZK)〗
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